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二、八二宪法城市土地国有条款合法性之争 近年来，学界对于城市土地国家所有这一条款的合法性出现两种不同意见。

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》关于具体应用解释是这样规定的：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，理应包括作为国家机关的各级行政机关和司法机关及其它们的工作人员即具体办案的执法者和司法者个人必须以宪法为根本的活动准则，在适用法律时积极主动地开展依宪释法活动，依据宪法的基本精神（特别是国家尊重和保障人权的宪法精神）来解释法律，进而间接地适用宪法，维护宪法尊严、保证宪法实施。

《立法法》更是作出了明文规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。同样地，即使本身并不违宪的法律规范，也不等于在适用过程中不会走样、不会背离宪法，因为法律规范不能自动适用，在适用时首先需要法律适用者去解释它，在解释的过程中就难免出现忽视宪法甚至胡乱解释、歪曲解释并有违宪法的情形。1787年美国联邦宪法第6条第2款规定：本宪法，依照本宪法制定之合众国法律及经合众国授权已经缔结或将来缔结之条约，均为本国之最高法。[6] 而马克思早在1842年所写的第一篇论文《第六届莱茵省议会的辩论》中就强调：法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律。显然，在我国的法律适用中通过依宪释法方式开展宪法实施，德国等国的有益经验值得我们学习借鉴。

[2] 从案例出发，法律工作者必须首先研究有关的法律规范。立法法所明确的法律解释仅指全国人大常委会通过法定程序对法律进行的解释，这种解释性质上属于立法解释，不包括对法律的具体应用解释。在上级政府依法批准的前提下，农村集体可以将自己的土地用于兴办乡镇企业和村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。

它来源于前苏联土地法。上文分析表明，根据1984年《城市规划条例》，国家征收城市规划区内的集体土地并不是因为该片土地位于城市规划区内或被界定为城市土地。值得注意的是，由于我国国有土地使用权在1980年代末后开始有偿出让，对于那些在出让期满之前收回的国有土地使用权，1994年《城市房地产管理法》第十九条和2007年《物权法》第一百四十八条都规定国家应给予补偿或退还相应的出让金。如果答案是否定，则系争土地至少在当时没有被国有化——无论哪种情况，法院适用的都是八二宪法的城市土地国有条款。

综上，笔者认为，1982年的土地国有化之合法性与历史上的土地改革和社会主义改造运动并无二致。然而我们并不能就此得出结论说八二宪法国有化条款的影响仅仅是名义上的——尽管不要求国家对土地所有者付给补偿或剥夺其占有、使用土地的权利，其影响仍然是实质性的。

[13]同注[10]，第644-645页。[41]这一观点无疑是过于激进了——世界上绝大部分国家的宪法和法律在财产征收问题上都要求以公共利益为目的。房屋不是自然物，而是劳动的产品。以笔者的阅读所及，这方面的唯一例外在于1992年河南省济源市《关于城市规划区内集体土地国有化有关问题的通知》（济政[1992]92号）规定：城市规划区内集体土地从一九九二年十二月三十一日起变为国家所有，实行国有化管理。

在新民主主义革命时期，这种资本主义性质的房屋所有权，应当和其他官僚资本以外的私人资本的所有权一样地受到保护。[47]第一，认为城市的土地属于国家所有这一规定仅仅具有总结历史的面向，却对当下和未来不具有约束力实际上将该规定视作一个事实陈述性的规定，而非一个旨在约束人们未来行为的法律规范。1949年8月11日《人民日报》刊登的《关于城市房产、房租的性质和政策》指出： 城市房屋问题却与此（农村土地制度）不同。下文将论证的是，八二宪法征地条款不要求农村土地转变为城市土地时必然经由国家征地。

[16]最后，最重要的是，宪法修改委员会的两位领导人胡乔木和彭真都认为将原属农村集体所有的农地转为国有将引起不必要的震动。相反，1982年的国有化并没有任何法律基础。

事实上，社会主义改造运动之所以不触动私有自住房地产的原因并不在于该类房地产被视为生活资料。[29]据此，我们有充分理由将全国人大法工委对1998年《土地管理法》第八条的解释作为定义八二宪法国有化条款中城市土地之间接但可靠的依据。

一种意见认为不应该将农村土地留在集体手中。比如沈阳当时的城市规划期为1979-2000年——我们无法想象，而且现实也并没有发生这样的情况：当地划入规划控制区的全部土地都被八二宪法所国有化了。[31]在此意义上，八二宪法国有化条款中的城市土地理论上指的正是城市规划区内的土地，包括那些已经开发了的建成区的土地以及根据城市规划预计将要开发的规划控制区内的土地。2004年6月26日，深圳市《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》第二条规定：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。笔者完全赞同上述前两类观点的使土地城市化与征地脱钩的良好愿望，但其问题在于论证不足。然而，基于前文所述，城市土地国有的规定不可能仅仅是在重申现状——八二宪法制定之时，城市土地私有的情况仍然存在。

非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地，参照国家建设征用土地的规定办理。另一种方案则是使土地城市化与征地脱钩，这又可以通过两种办法实现。

首先，土地国有化具体目的的改变并不影响主权者行使其固有的征地权力。该释义针对的是1998年修订的《土地管理法》。

除此之外，农村集体土地要想用于非农业目的首先必须被国家征收为国有土地。[7]原所有者被禁止退出国家经租，也自此丧失对土地的所有权。

尽管该条款国有化了八二宪法生效时已经存在的城市土地，即当时既存的城市建成区内的土地，但它并没有给国家施加保证所有城市土地必须为己所有的义务。前苏联于1936年建成社会主义、土地全面国有化之后，规定国有土地可以被国家收回。原因在于后一种解释方案在实践中造成了一系列负面后果，包括对私权的侵犯和对国家合法性的严重侵蚀。[20]参见杨俊锋：《我国城市土地国有制的演进与由来》,《甘肃行政学院学报》2011年第1期，第105页。

[2]较近的研究，参见杨俊锋：《我国城市土地国有制的演进与由来》,《甘肃行政学院学报》2011年第1期。然后，正如全国人大法工委权威解释所指出的，城市市区实践中通常被理解为城市的建成区——什么是城市建成区？根据现行1998年版《城市规划术语标准》,城市建成区是指城市行政区内实际已成片开发建设、市政公用设施和公共设施基本具备的地区。

第一，如前所述，全盘国有化的政策首先在文革中被提出，有论者指出八二宪法国有化条款是继承了本应摒弃的文革遗产。在这个意义上，八二宪法中城市土地国有的条款不应仅被视为关于土地所有权结构的安排，而应被视为一个土地国有化条款。

[3]参见李元主编：《中国土地资源》，中国大地出版社2000年版，第339页。如1950年《村镇建房用地管理条例》第十三条规定：国家为市政建设及其他需要收回由农民耕种的国有土地时，应给耕种该项土地的农民以适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。

这一规定的问题在于没有说清楚剩余土地归国家所有的实现方式。更重要的是，1982年宪法本身并没有任何文字表明两种土地所有权之间的转换需要经过征收环节，也没有任何历史记录证明第10条暗含着此类制宪意图。八二宪法以来，城市土地的含义从未获得任何公开权威解释。这就是前文提到的关于八二宪法国有化条款对于1982年以后形成的城市土地之实际影响的第三类观点：此类土地既不会被自动国有化，国家也无须最终将其征收。

上述对不同类别的城市土地进行区别管理的政策在文革中被逆转。[43]张千帆：《城市化不需要征地——清除城乡土地二元结构的宪法误区》,《法学》2012年第6期。

[19]参见注②，程雪阳文，第41页。根据前引办法第十二条，自签订补偿协议或作出补偿决定之日起30日内，土地由国土管理部门接收，统一纳入土地储备管理。

现实中，全国各地出现了大范围的私有土地和房产的没收。其中指出1998年《土地管理法》第八条规定基本上维持了1986年《土地管理法》第六条的规定，未作实质性的修改。